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N. 01371/2011REG.PROV.COLL.

N. 05892/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5892 del 2010, proposto da:
Mengozzi Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Amadori, Vittorio Biagetti, Alberto Gamberini, con domicilio eletto presso Vittorio Biagetti in Roma, via A. Bertoloni, n. 35;

contro

Fondazione Irccs Ca' Granda - Ospedale Maggiore Policlinico, rappresentato e difeso dagli avv. Rocco Mangia, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4; Irccs Fondazione Istituto Nazionale Tumori, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

nei confronti di

Eco Eridania Srl in proprio e quale.Capogruppo Mandataria Ati, Ati - Eco Fly Srl, Ati - Edil Puli Casa Srl, Ati - Rie Co Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Riccardo Salvini, Alessandro Finamore, con domicilio eletto presso Riccardo Salvini in Roma, via Nizza, n. 53;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01820/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01820/2010, resa tra le parti, concernente l’annullamento dell’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti – risarcimento danni, disposto con determinazione 17 dicembre 2009, n. 3048 dell’Ospedale maggiore Policlinico Mangiagalli di Milano, nonché il risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Irccs Ca' Granda - Ospedale Maggiore Policlinico e di Irccs Fondazione Istituto Nazionale Tumori e di Eco Eridania Srl in proprio e Q.Capogruppo Mandataria Ati e di Ati - Eco Fly Srl e di Ati - Edil Puli Casa Srl e di Ati - Rie Co Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Cairoli, su delega degli avv.ti Finamore e Salvini, Ioppoli, su delega degli avv.ti Pafundi e Ferrari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Prendento atto dell’ordinanza cautelare CdS, Sez. V, n. 5909/2009 (e facendo seguito ad analogo provvedimento adottato il giorno 11.06.2009), con determinazione 17 dicembre 2009, n. 3048 il direttore generale dell’Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena (poi trasformatosi in Fondazione IRCSS Cà Grande – Ospedale Maggiore Policlinico di Milano) aggiudicava, limitatamente al lotto n.1, all’ATI di cui era capogruppo la società EcoEridania s.r.l. (con sede in Arenzano, GE) il servizio di raccolta, stoccaggio temporaneo, trasporto, il trattamento dei rifiuti speciali (pericolosi e non) provenienti sia dal Policlinico Mangiagalli del Regina Elena sia dalla Fondazione Istituto nazionale tumori, per la durata di mesi 36 a far data dall’inizio del servizio, (avvenuta il 1 febbraio 2010); al secondo posto risultava classificata la società Mengozzi s.p.a., gestore uscente del servizio del cui nuovo affidamento si controverte.

Avverso tale aggiudicazione, unitamente agli atti di gara presupposti (tra cui il verbale 18 maggio 2009), la società Mengozzi s.p.a. (di Forlì) ha proposto ricorso al TAR Lombardia – Milano, che con sentenza 14 giugno 2010 lo ha respinto, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto da EcoEridania e compensando le spese di lite.

1.1. Con atto di appello, notificato il 25 giugno 2010, la Mengozzi ha impugnato la citata sentenza, chiedendone la riforma, con il seguente articolato motivo:

Erroneità di giudizio in relazione alla dedotta censura di violazione degli artt. 38 e 46 d. lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gara, punto 3.1.

Ad avviso della appellante, infatti, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la ATI, di cui era capogruppo EcoEridania, in quanto una delle mandanti, Eco PuliCasa aveva omesso di presentare nell’offerta la dichiarazione (di assenza, in capo all’amministratore unico ed al direttore tecnico, delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche) imposta dall’art. 38 comma 1 lett. c del codice dei contratti; né tale omissione sarebbe stata sanata dalla successiva presentazione della dichiarazione da parte del suddetto amministratore, avvenuta su espressa richiesta della stazione appaltante in corso di gara.

Inoltre l’appellante, in applicazione dell’art. 245-ter del d. lgs. n. 163/2006 (introdotto dal d. lgs. 20.03.2010, n. 53) chiede che, in riforma della sentenza impugnata, il Consiglio di Stato dichiari inefficace il contratto ormai già stipulato, disponendo in conseguenza il proprio subentro nello svolgimento del servizio, mentre, per la parte del servizio già eseguita dall’aggiudicataria, chiede una somma di danaro pari alle spese di partecipazione alla gara, cioè euro 3.500,00, nonché al lucro cessante (costituito da più voci) per un importo complessivo di euro 98.606,93 (oltre le ulteriori somme che matureranno sino alla pubblicazione della sentenza di appello) oppure la diversa somma ritenuta di giustizia; in via subordinata, poi, per l’ipotesi di conservazione del contratto, viene chiesta la condanna della stazione appaltante al pagamento di euro 465.181,64 oppure della somma di diverso importo ritenuta di giustizia, con vittoria degli oneri di lite e la restituzione del contributo unificato di euro 2.000,00.

1.2 Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, che con puntuali argomentazioni ha controdedotto alle avverse domande, rappresentando, altresì, che l’appellante non aveva prodotto precise allegazioni circa il danno patito.

In qualità di ulteriore beneficiario del servizio appaltato si costituiva anche l’IRCSS – Istituto nazionale dei tumori (d’ora in poi Ist. Naz. Tumori), che con analoghe controdeduzioni chiedeva in via principale il rigetto totale dell’appello ed in via subordinata il rigetto almeno della domanda risarcitoria per mancanza del requisito soggettivo della colpa in capo all’Istituto medesimo ed, in ogni caso, la rideterminazione della somma pretesa dall’appellante.

Si è costituita, infine, anche Ecoeridania s.r.l. (in qualità di mandataria dell’ATI aggiudicataria ed in proprio), chiedendo il rigetto dell’appello in quanto infondato, poiché, da un lato, la normativa di gara non avrebbe previsto l’esclusione per l’omessa presentazione di documenti, mentre, dall’altro, la dichiarazione presentata dal procuratore sig. Mario Ruta comproverebbe il possesso dei requisiti per gli altri soggetti con la conseguenza che, correttamente la stazione appaltante avrebbe consentito l’integrazione successiva della documentazione in questione. L’appellante ha meglio illustrato la sua posizione in due memorie difensive, mentre le due strutture sanitarie hanno anch’esse replicato.

Alla pubblica udienza del 11 febbraio 2011, uditi i difensori presenti per le parti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne il lotto 1 della gara per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, del servizio di raccolta, stoccaggio, trasporto, trattamento e smaltimento/recupero dei rifiuti speciali, pericolosi e non, provenienti da IRCSS fondazione Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena (capofila) e da IRCSS Fondazione Ist. naz. tumori, per la durata di mesi 36 dall’inizio del servizio; l’importo annuo a base di gara per questo lotto 1 era pari ad euro 702.500,00 più 481.300,00 (oltre IVA) pari a complessivi euro 1.183.800,00 (oltre IVA) e la gara è stata aggiudicata all’ATI, di cui Ecoeridania s.r.l. è mandataria, per un importo annuo pari ad euro 1.150.892,84, mentre al secondo posto si è classificata Mengozzi s.p.a. con un’offerta pari ad euro 1.177.682,84.

La sentenza di primo grado, nel respingere il ricorso principale della Mengozzi s.p.a., ha ritenuto che correttamente la stazione appaltante aveva consentito (ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006) alla Eco PuliCasa (mandante dell’ATI di cui era capogruppo Ecoeridania s.r.l.) di integrare (in corso di gara) la documentazione (allegata all’offerta) mediante la successiva presentazione della dichiarazione dell’amministratore unico, prescritta dal capitolato per i requisiti di cui all’art. 38 lett. C) codice dei contratti; si precisava, altresì, che il disciplinare di gara non comminava l’esclusione con riguardo all’ipotesi di mancata presentazione della documentazione in questione e che risultava irrilevante la mancata dichiarazione del direttore tecnico della medesima mandante, in quanto tale funzione era stata svolta dallo stesso amministratore unico.

La stessa sentenza ha, altresì, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale (avverso la mancata esclusione della Mengozzi s.p.a.) proposto dalla Ecoeridania in qualità di mandataria dell’ATI aggiudicataria.

2.1 Quanto al ricorso principale, ad avviso del Collegio, il ragionamento del giudice di primo grado non può essere condiviso; comunque, per ragioni di chiarezza espositiva, il ricorso incidentale sarà esaminato dopo quello principale (pur essendo paralizzante), in quanto infondato.

Infatti circa il possesso dei requisiti di moralità professionale, l’art. 38, comma 1, del codice dei contratti è chiaro: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento…” i soggetti nei cui confronti sono state emesse sentenze di condanna per reati gravi che incidono sulla moralità professionale e che nelle società a responsabilità limitata e per azioni ricoprono la carica di amministratore con poteri di rappresentanza o di direttore tecnico; inoltre al comma 2 l’articolo suddetto precisa che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva resa con le modalità stabilite dal DPR 28 dicembre 2000, n. 445.

Pertanto, il tenore testuale della disposizione (che dispone l’esclusione dalla partecipazione alla gara per le imprese che non presentano dichiarazione sostitutiva delle apposite certificazioni), nonchè la lettura sistematica e teleologica della medesima, non consentono di ritenere che alla mancata presentazione di una delle dichiarazioni prescritte l’impresa partecipante possa rimediare con la successiva integrazione, come avvenuto nel caso di specie.

Lo stesso art. 46 d. lgs. n. 163/2006, invocato dal giudice di primo grado quale fonte primaria del potere esercitato dalla stazione appaltante (per chiedere la presentazione in corso di gara della dichiarazione da parte dell’amministratore unico della Eco PuliCasa), in realtà consente “nei limiti” previsti dallo stesso art. 38 di completare o fornire chiarimenti sulla documentazione “presentata”, ma non di integrare documentazione non presentata, come accaduto nel caso di specie (in cui l’amministratore unico non aveva presentato alcuna dichiarazione).

2.2 Né risulta rilevante la circostanza che la lex specialis di gara non prevedeva un’espressa clausola di esclusione per le ipotesi di documentazione mancante, poiché è lo stesso art. 38 del codice dei contratti a disporre l’esclusione dalle gare per i soggetti che (comma 2) non abbiano attestato il possesso dei richiesti requisiti con la prescritta dichiarazione sostitutiva (resa con le modalità di cui al DPR n. 445/2000).

2.3 Inoltre, con specifico riguardo alle ipotesi (come nel caso di specie) in cui in concreto il soggetto (che non ha presentato la dichiarazione di assenza di cause ostative) risulti effettivamente in possesso dei prescritti requisiti di moralità, la Sezione è consapevole che la giurisprudenza di questo Consiglio (come rappresentato anche negli scritti difensivi delle parti in causa) ha espresso di recente due antitetici orientamenti: uno, che dando rilievo al soddisfacimento effettivo dell’interesse pubblico sotteso alla disposizione in esame ha ritenuto integrabile in corso di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, purché il soggetto (che le aveva omesse) di fatto possedesse i requisiti di moralità (vedi CdS, V, n. 829/2009 e n. 1077/2010 e n. 7957/2010) e l’altro che (per assicurare la necessaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti) ha, invece, escluso del tutto la integrabilità delle dichiarazioni in corso di gara, dando preminente rilievo alla interpretazione testuale e sistematica delle disposizioni relative anche alla verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, verifica che viene effettuata, oltre che per l’aggiudicazione obbligatoriamente, con procedimento a campione per gli altri partecipanti (vedi CdS, V, n. 3742/2009, nonché n. 6114/2009).

Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio.

2.3.1 Quanto poi all’argomento che la tesi sostanzialistica (vedi CdS 7973/2010 e 3759/2010) trae dal dettato della stessa direttiva CE 2004/18, art. 45 (e cioè che l’esclusione è correlata alle false dichiarazioni e non alla mancanza delle dichiarazioni ove l’interessato sia in possesso dei requisiti), il Collegio ritiene che, ferma restando l’esclusione per le false dichiarazioni già comminata dalla legislazione nazionale con varie norme in tema di appalti nonché dal DPR n. 445/2000 per fattispecie più generali, l’occasione del recepimento della direttiva europea 2004/18 consentiva, comunque, all’Italia di disciplinare nel dettaglio la procedura di gara, disponendo che la dichiarazione sul possesso dei requisiti fosse requisito per la partecipazione alla gara a prescindere dalla comminatoria della esclusione per le ulteriori ipotesi di false dichiarazioni e/o di mancato possesso dei requisiti stessi.

2.4 Appare, invece, irrilevante la mancata presentazione della dichiarazione del direttore tecnico della Edil PuliCasa s.r.l., trattandosi della stessa persona che svolgeva le funzioni di procuratore generale (sig. Mario Ruta) il quale aveva adempiuto l’onere in tale sua qualità.

2.5 Per le esposte considerazioni, a differenza di quanto statuito dal TAR lombardo, la documentazione carente non poteva essere integrata dalla aggiudicataria, non ricorrendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti e, quindi, l’offerta della prima classificata andava esclusa.

Pertanto, in riforma della sentenza appellata, l’aggiudicazione all’ATI controinteressata va annullata con il conseguente onere della stazione appaltante di aggiudicare la gara alla Mengozzi s.p.a., previa verifica del possesso dei prescritti requisiti.

Inoltre, vista la domanda dell’appellante (ai sensi dell’art. 122 codice proc. Amm.vo), va dichiarato inefficace il contratto e va disposto il subentro – ove ne sussistano i requisiti – dell’appellante nel servizio a partire dal 20° giorno successivo alla notificazione della presente sentenza alla stazione appaltante nonché all’Istituto Tumori: ritiene, infatti, il Collegio che, ove la verifica dei requisiti in capo all’appellante abbia esito positivo e la stazione appaltante non eserciti il proprio potere di autotutela annullando l’intera gara per ragioni di convenienza economica, sussiste nel caso di specie l’interesse dell’appellante e la sua effettiva possibilità di subentrare nel contratto in controversia con la decorrenza sopraindicata.

In tali sensi, quindi, va accolta ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm. la domanda di risarcimento danni in forma specifica con il conseguente obbligo della stazione appaltante di provvedere all’affidamento del servizio alla appellante con le indicate modalità.

2.6 Va, invece, respinta la domanda di risarcimento del danno per equivalente per la parte del servizio finora non prestato, poiché, alla luce delle incertezze giurisprudenziali sopra illustrate, non appare configurabile a carico della stazione appaltante la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa: e cioè della negligenza nell’espletamento delle operazioni di gara.

Va, inoltre, aggiunto che, sotto il profilo oggettivo, l’appellante, comunque, non aveva offerto alcun principio di prova del danno subito (come invece richiede l’art. 124 citato), omettendo qualsiasi indicazione relativa a mancata utilizzazione delle strutture imprenditoriali o assenza del cd. aliunde perceptum nel periodo intercorso tra l’aggiudicazione alla controinteressata e la discussione dell’appello.

Analoghe considerazioni valgano per il danno curriculare (che è un aspetto del lucro cessante), mentre per le spese di partecipazione alla gara è noto che le stesse non sono ritenute rimborsabili per giurisprudenza consolidata, trattandosi di oneri connessi alla partecipazione alla gara e non recuperabili neanche in caso di aggiudicazione (vedi ex multis CdS n. 2384/2010).

2.7 Come si è sopra premesso, la fondatezza dell’appello e, quindi, la riforma della sentenza che in primo grado aveva respinto il ricorso alla Mengozzi s.p.a., comportano la necessità di riesaminare anche il ricorso incidentale, proposto in primo grado da Ecoeridania s.r.l. per paralizzare il ricorso principale; il ricorso incidentale però, appare infondato.

Deduce il ricorrente incidentale che la Mengozzi s.p.a. non avrebbe potuto partecipare alla gara poiché non aveva dichiarato nell’offerta di voler subappaltare lo smaltimento rifiuti alle altre imprese con cui aveva a tal fine stipulato le apposite convenzioni prescritte dall’art. 8 capitolato speciale (unico articolato motivo): tale censura, però, non appare condivisibile.

Infatti, la Mengozzi s.p.a., in conformità con quanto prescritto dallo stesso invocato art. 8 cap. spec., aveva esibito le lettere di convenzionamento con cinque ditte dotate delle autorizzazioni richieste per gli impianti di smaltimento e tale regime convenzionale con le suddette imprese deve ritenersi sufficiente a soddisfare la prescrizione del capitolato, che non imponeva alle partecipanti il corrispondente obbligo specifico di subappalto quale unico mezzo giuridico per disporre delle autorizzazioni necessarie per provvedere al trattamento rifiuti.

Tra l’altro la Mengozzi s.p.a. aveva, comunque, chiaramente dichiarato nell’offerta che l’eventuale subappalto avrebbe riguardato sia il trasporto di tutte le tipologie di rifiuti per entrambi gli IRCSS sia la loro movimentazione interna, mentre, per altro verso, le convenzioni prodotte in gara garantivano un’ampia e completa copertura dell’obbligo di disporre gli impianti di trattamento/smaltimento indicati nel capitolato.

Infine la lettera del capitolato sul punto poteva ingenerare equivoci circa la necessità (di fatto) di un subappalto anche per le prestazioni oggetto di convenzione e, quindi, la eventuale mancata indicazione del subappalto per le prestazioni di smaltimento poteva essere integrata, per il principio del favor partecipationis e quello di affidamento, dalla Mengozzi s.p.a., ove la stazione appaltante lo avesse richiesto, configurandosi un errore scusabile.

Pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso incidentale, proposto dall’aggiudicataria con finalità preclusive dell’ammissibilità di quello principale, va respinto.

3. Riepilogando, l’appello va accolto nei sensi e limiti sopraindicati e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso principale va accolto: pertanto l’aggiudicazione della gara va annullata ed il contratto già stipulato con la medesima va dichiarato inefficace, con il subentro della Mengozzi s.p.a. all’ATI contro interessata a far data dal ventesimo giorno successivo alla notifica della presente sentenza; in tali sensi, quindi, va accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mentre va respinta quella per equivalente per le ragioni sopracitate; va, invece, respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado dall’Ecoeridania s.r.l. avverso la mancata esclusione della Mengozzi s.p.a. dalla gara.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio sia in ragione della parziale soccombenza dell’appellante sia alla luce delle accennate oscillazioni giurisprudenziali nella interpretazione di norme determinanti per l’esito della controversia; nulla si dispone nei riguardi delle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1820/2010, accoglie il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione, mentre per la restante parte lo respinge; infine respinge il ricorso incidentale.

Spese di lite compensate tra le parti costituite per entrambi i gradi di giudizio; nulla nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)



 

 

 

 N.4206/09 REG.DEC.

N. 3852 REG.RIC.

ANNO 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,quinta Sezione            

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3852/2008 del 09/05/2008, proposto dalla MENGOZZI S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti ALBERTO GAMBERINI, CRISTINA AMADORI e VITTORIO BIAGETTI,

con domicilio eletto in Roma, VIA A. BERTOLONI N. 35 presso VITTORIO BIAGETTI;

Contro

COMUNE DI FORLI,’ rappresentato e difeso dagli Avv.ti CRISTINA BALLI e MARIA TERESA BARBANTINI, con domicilio eletto in Roma, VIALE GIULIO CESARE N. 14 presso MARIA TERESA BARBANTINI;

e nei confronti

PROVINCIA DI FORLI’, non costituitosi;

ASS ITALIANA PER IL WORLD LIFE FOR NATURE ONLUS ONG, non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna – Bologna, Sezione I, n. 1812/2007, resa tra le parti, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dal Comune di Forlì e relativi motivi aggiunti, venivano annullate le delibere n.30 del 29 gennaio 2004, n.338 del 27 settembre 2005 e n.298 del 25 luglio 2006, della Giunta provinciale di Forlì, relative a valutazioni ed autorizzazioni ambientali concernenti l’impianto di termovalorizzazione dell’appellante società;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI FORLI’;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 19 maggio 2009, relatore il Consigliere di Stato Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati Biagetti, Gamberini, Amadori e Barbantini;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

         Con sentenza del 7 agosto 2007, n.1812/07, il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Prima, in accoglimento del relativo ricorso e dei motivi aggiunti proposti dal Comune di Forlì, annullava: a) la delibera della Giunta provinciale di Forlì del 29 gennaio 2004, n.30, recante la decisione in merito alla procedura di valutazione impatto ambientale – VIA – relativa al progetto di aumento della quantità dei rifiuti sanitari da smaltire nell’impianto di termovalorizzatore presentato dalla Mengozzi S.p.A.; b) la delibera di Giunta provinciale del 27 settembre 2005, n.338, avente ad oggetto il progetto di potenziamento del medesimo termovalorizzatore; c) la delibera di Giunta provinciale del 25 luglio 2006, n.298, concernente il rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale – AIA – per lo stesso impianto di riciclaggio.

         Con atto di appello ritualmente notificato, la Mengozzi S.p.A. ha chiesto la riforma della sentenza, gravata in questa sede da due distinte censure, dolendosi: 1) della circostanza per cui il Tribunale di primo grado, nonostante avesse solo parzialmente accolto il ricorso del Comune di Forlì in relazione alla censura relativa al dissenso dell’ente locale prestato in Conferenza di servizi, abbia erroneamente motivato, peraltro in difetto di istruttoria, circa le ragioni tecniche valutate dalla Provincia in sede di autorizzazione al potenziamento dell’impianto di termovalorizzazione; a giudizio dell’appellante, infatti, poiché il Tribunale aveva dapprima favorevolmente apprezzato sia l’iter autorizzatorio che il contenuto tecnico dei requisiti imposti dalla Provincia per l’ampliamento della centrale, giudicati sulla base del logico contemperamento dell’interesse allo sviluppo sostenibile con quello della tutela ambientale, sarebbe poi incorso in vistosa contraddizione nel disporre l’annullamento dei provvedimenti impugnati, censurandone l’assenza di motivazione; 2) della erroneità della sentenza con riferimento alle altre autorizzazioni richieste per l’impianto (segnatamente, ex art. 27 del D.lgs n.22/97 e l’autorizzazione integrata ambientale – AIA) che, in quanto autonome, non possono essere in alcun modo travolte dal disposto annullamento per il solo venir meno di alcuni presupposti legittimanti la VIA..

         Il Comune di Forlì ha proposto appello incidentale, chiedendo la parziale conferma della sentenza di primo grado e riproponendo sostanzialmente le medesime censure già svolte nel precedente giudizio, articolate in cinque distinti motivi di ricorso ed in nove censure proposte con motivi aggiunti, oltre a sostenere avverso la decisione del primo Giudice un unico vizio di eccesso di potere del Giudice amministrativo consistente nell’aver travalicato il merito delle questioni tecniche e nel non aver annullato l’atto nella sua interezza.

             In sede di memoria conclusiva, l’appellante, oltre a ribadire il contenuto delle censure già articolate con l’appello principale, ha eccepito che, comunque, l’appello incidentale proposto dal Comune di Forlì sarebbe preliminarmente da considerarsi improcedibile, poiché notificato successivamente alla decorrenza dei termini di legge, nonché infondato, in quanto il Comune avrebbe pedissequamente riproposto con diverse argomentazioni le stesse censure che il Tribunale aveva puntualmente disatteso, censure che, in ogni caso, non potrebbero essere suscettibili di sindacato esterno da parte del Giudice amministrativo perché attinenti a valutazioni di pura discrezionalità tecnica.

            Alla pubblica udienza del 19 maggio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

         La controversia in esame riguarda la procedura di VIA e le susseguenti verifiche di compatibilità ambientale relative ad un’istanza presentata dalla Mengozzi S.p.A. in data 15 maggio 2003, per l’avvio della procedura autorizzatoria inerente un progetto di richiesta di aumento della quantità di rifiuti sanitari da incenerire nell’impianto di termovalorizzazione, già in esercizio, in località Coriano di Forlì. All’uopo veniva indetta l’apposita conferenza di servizi, prevista dalla legge regionale n.9/99, e con deliberazione 20/2004 la Giunta provinciale deliberava, ai sensi dell’art.16 della medesima normativa, la positiva valutazione di impatto ambientale sul progetto di potenziamento; in particolare, veniva autorizzato un potenziamento dall’originale capacità pari a 16.000 t/annue a 32.000 t/annue, rinviando alle successive valutazioni ex art.27 del D. lgs. n.22/97 nonché all’Autorizzazione Integrata Ambientale.

         Il Comune di Forlì, che già in sede di Conferenza di servizi aveva manifestato intendimento negativo, proponeva ricorso giurisdizionale e successivi motivi aggiunti. Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna accoglieva parzialmente la censura del ricorrente Comune nella parte in cui la determinazione positiva della Giunta provinciale, di autorizzazione al massimo di 32.000 t/a, non appariva congruamente motivata in relazione all’esito di quanto emerso in sede di conferenza di servizi, nonché con riferimento ad un palesato vizio relativo alle opere mitigatorie non oggetto di specifica approvazione da parte della medesima Conferenza.

         L’appello è fondato.

         Come osservato con il primo motivo di gravame, la società ricorrente deduce l’illegittimità e l’ingiustizia dell’impugnata sentenza, nella parte in cui il giudice di primo grado ha ritenuto non pienamente motivata la determinazione della Provincia di Forlì, in relazione alla disposta autorizzazione.

         Ad avviso della Sezione la censura è fondata e merita accoglimento in quanto, anche in relazione al contenuto della documentazione in atti, non è possibile condividere il vizio di omessa motivazione posto dalla sentenza impugnata a base della statuizione di annullamento.

         Osserva, al riguardo, il Collegio che appare in primo luogo dirimente, alla luce della normativa e delle finalità perseguite dai diversi enti pubblici coinvolti nel procedimento autorizzatorio, la prevalenza, nel caso di specie, delle specifiche competenze proprie dell’Ente Provincia rispetto a quelle più generali rimesse all’Ente territoriale comunale.

         In tale contesto, e nell’ottica di un equo e logico contemperamento tra le esigenze di protezione ambientale previste dall’art.32 Cost. e quelle di libera iniziativa economica, anche a fini di interesse sociale, indicate dall'art.41 Cost., e della generale normativa di riferimento, le specifiche competenze normative demandate alle provincie in materia di sviluppo sostenibile appaiono senza dubbio prevalenti rispetto al più generale dovere di tutela ambientale svolto dai singoli enti locali ricadenti nel territorio provinciale, tutela che certamente non viene obliterata ma viene trasposta nell’ambito delle predette specifiche competenze demandate alla Provincia; più in particolare va considerato che nella specie la Provincia, sulla base di una documentata compiuta e complessa istruttoria ha legittimamente deliberato sull’autorizzazione all’ampliamento dell’impianto e che tale ampliamento, lungi dal costituire uno scostamento immotivato rispetto agli intendimenti della Conferenza di servizi, costituisce invero una autonoma determinazione assunta in piena compatibilità con la normativa ambientale e di sicurezza, in grado di garantire l’economicità nella gestione dell’impianto ed al contempo la sua ‘perfetta’, nel senso di ottimale, utilizzazione.

         Peraltro, è appena il caso di evidenziare, concordando con quanto rappresentato dalla difesa della società appellante, che le ragioni tecniche valutate dalla Provincia nell’ambito delle proprie funzioni di competenza, attengono ‘semplicemente’ al potenziamento dell’impianto di termovalorizzazione di rifiuti speciali ospedalieri idoneo allo smaltimento ed alla produzione di energia elettrica e non ad una (nuova) valutazione di impatto ambientale di un ‘nuovo’ progetto da inserire in un contesto non antropizzato.

         In altri termini, oggetto della valutazione della Provincia e del presente giudizio non è il complesso e lungo iter che ha condotto, nel recente passato, all’ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni rilasciate all’Impresa appellante per realizzare ed esercire, in un contesto industriale già esistente, detto impianto, ma solo e solamente la procedura relativa all’aumento di capacità (rectius di alimentazione), del medesimo impianto già autorizzato e funzionante (aumento da c.a. 16.000 tonnellate annue originarie di rifiuti speciali ai c.a. 32.000 richiesti dalla Mengozzi S.p.A.).

         Ciò premesso, se appare, quindi, condivisibile quella prima parte dell’impugnata decisione in cui il Tribunale condivide la legittimità del procedimento amministrativo seguito per il rilascio della richiesta autorizzazione, del tutto censurabile (ed oggetto specifico dell’appello principale), è invece la conclusione cui è giunto il medesimo Giudice (pag. 16 della sentenza), il quale –inopinatamente ed in modo contraddittorio, rispetto alle premesse – ha poi ritenuto di individuare un vizio di illegittimità derivata nella parte in cui la Provincia si sarebbe discostata dalle conclusioni della Conferenza di Servizi sulla VIA, in relazione allo sfasamento tra la capacità massima assentibile (28.000 t/a), rispetto a quella richiesta ed autorizzata (32.000 t/a).

         Ritiene invero il Collegio che la motivazione del Tribunale ed il conseguente annullamento degli atti impugnati poggi, quindi, sul non condivisibile presupposto che la Conferenza di servizi aveva solo autorizzato tale aumento fino alla soglia minima, la quale, per inciso, non prevedeva alcun intervento tecnologico e di adeguamento: per cui secondo il Tribunale sarebbe invero legittima un’autorizzazione limitata fino ad una soglia parziale (28 migliaia di tonnellate) ed in assenza di adeguamenti tecnologici (e relativi investimenti). In altri termini, la c.d. ‘sfasatura’ (per usare le parole del Tribunale) di c.a. 4.000 tonnellate, seppur accompagnata da precise ed adeguate prescrizioni tecniche imposte dalla Provincia per la sicurezza con la contestuale assicurazione della piena ecocompatibilità dell’impianto, non è apparsa sorretta da idonea valutazione da parte della Conferenza di servizi, e ciò per il parere negativo espresso dall’Amministrazione comunale che avrebbe in sostanza preferito un semplice potenziamento, in assenza di alcun intervento mitigatorio e di adeguamento tecnologico ai fini della sicurezza.

         Ad avviso del Collegio il procedimento decisorio seguito dal Tribunale è errato, e contestualmente sono fondate le censure di cui all’appello principale  per la dedotta, palese contraddizione contenuta nella parte conclusiva delle motivazioni rispetto alla precedente globale valutazione effettuata dallo stesso Tribunale su tutto l’ iter autorizzatorio e sul contenuto tecnico dei requisiti prescrittivi imposti dalla Provincia.

         Ed in particolare, la censura proposta dall’appellante appare al Collegio condivisibile in quanto, ripercorrendo – razionalmente –  l’iter logico giuridico svolto dal giudice di prime cure, la conclusione di ritenere viziato il provvedimento impugnato appare stridente con le premesse ove si consideri che: a) l’ampliamento fino a 32 migliaia di tonnellate “era dunque di per sé ammissibile” (pag.12) tenuto conto sia dell’istanza originaria della Mengozzi S.p.A. che di quanto previsto nel Piano di gestione dei rifiuti della Provincia di Forlì; b) non sussiste, in relazione al regime di circolazione dei rifiuti speciali di natura sanitaria, un principio di limitazione territoriale tale da giustificare provvedimenti restrittivi; c) “il discostamento dalla posizione del Comune e il superamento della propria potevano anche essere motivati per relationem” implicando tale inciso la considerazione che l’ente a cui competa il definitivo provvedimento autorizzatorio (la Provincia) ben possa discostarsi dalle osservazioni negative di un ente locale territoriale, ovvero anche superare le proprie precedenti valutazioni, sul presupposto di un adeguato supporto motivazionale.

         Va, poi, più in generale considerato che la delibera della Giunta Provinciale originariamente impugnata non si sostanzia in un semplice nulla osta, ma in un vero e proprio provvedimento autorizzativo, provvedimento che, alla luce degli approfondimenti svolti, fornisce piena consapevolezza delle motivazioni a suo tempo indicate, secondo cui ‘l’Ente deputato al rilascio delle autorizzazioni ad attività di smaltimento rifiuti’, accoglie l’originaria richiesta autorizzatoria subordinando la medesima ad una serie di prescrizioni valutate secondo profili di stringente discrezionalità tecnica, del tutto avulse (come puntualizzato nell’allegato A della delibera medesima), da valutazioni di carattere politico-discrezionale, anche tenuto conto del quadro di contingibilità esistente in relazione alla programmazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti speciali - pericolosi nell’ambito nazionale. Né è dato rinvenire alcun richiamo, da parte del Tribunale, al supplemento di istruttoria disposto dalla medesima Provincia in relazione agli intervenuti pareri positivi di altri Enti come l’ARPA o come l’ASL di Forlì, perfettamente edotti dei contenuti della richiesta autorizzatoria fino al massimo consentito e che hanno, a loro volta, imposto ulteriori prescrizioni per poi riscontare positivamente quanto richiesto.

         A ciò va, inoltre, significativamente aggiunto che è la stessa normativa regionale che consente alla Provincia l’adozione di un provvedimento finale che si discosti ‘motivatamente’ dai pareri espressi in sede di Conferenza di servizi (art.18 comma 5 della L.R. n.9/99 e s.m.i.).

         Alla luce di tali considerazioni ritiene, quindi, conclusivamente il Collegio che non sia condivisibile la valutazione del Tribunale sulla pretesa carenza di motivazione del provvedimento impugnato e sotto questo profilo, in accoglimento del primo motivo di ricorso, la decisione di primo grado va riformata.

         L’accoglimento di tale assorbente censura rende superflua la disamina del secondo motivo proposto dall’appellante società, teso a dimostrare l’autonomia ed intangibilità delle successive autorizzazioni amministrative anche nel caso di illegittimità della delibera concernente la VIA.

             Ciò premesso, il Collegio passa ad esaminare l’appello incidentale del Comune di Forlì, con cui si ripropongono le medesime censure dedotte in primo grado e respinte dal TAR.

             Può prescindersi dall’esame dell’eccezione pregiudiziale di tardività dell’appello incidentale, sollevata dall’appellante principale, in quanto il gravame proposto dal Comune di Forlì non può trovare comunque accoglimento, stante la valutazione prettamente tecnica effettuata dalla Provincia nell’impugnata delibera, non è ipotizzabile un sindacato da parte di questo giudice amministrativo della discrezionalità tecnica, se non per profili di manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti, nella specie del tutto assenti, come si è dimostrato sopra.

          La valutazione dell’impatto ambientale, invero, non costituisce un mero giudizio tecnico, suscettibile, in quanto tale, di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo, apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, ipotesi in cui è evidente lo sconfinamento dal potere discrezionale riconosciuto all’amministrazione. 

         Per quanto attiene allo stesso piano della legittimazione, poi, non sembra sia consentito alcun motivo di censura da parte dell’Ente territoriale avverso le determinazioni dell’Ente specificamente deputato al procedimento autorizzatorio ai sensi di legge (in relazione alle disposizioni regionali in materia di VIA ed in riferimento a valutazioni di carattere tecnico).

         In definitiva, sulla base delle argomentazioni che precedono, l’appello principale proposto dalla Mengozzi S.p.A. va accolto mentre va dichiarato inammissibile quello incidentale proposto dal Comune, e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, va respinto l’originario ricorso di primo grado.

         Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della particolarità della materia trattata.

P.Q.M.

         Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

         Dichiara inammissibile l’appello incidentale.

         Spese del doppio grado compensate.

         Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

         Così deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio del 19 maggio 2009, con l’intervento dei signori magistrati:

Domenico La Medica                             Presidente

Claudio Marchitiello                              Consigliere 

Nicola Russo                                         ConsigliereEst.  

Gabriele Carlotti                                    Consigliere 

Eugenio Mele                                         Consigliere

L'ESTENSORE                                     IL PRESIDENTE

f.to Nicola Russo                                 f.to Domenico La Medica

 

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/09

(Art. 55,L. 27/4/1982,n. 186)

P. IL DIRIGENTE

f.to Livia Patroni Griffi